三、法官认定吴英非法集资，即吴英向“社会公众”募资一说也站不住脚

法律规定，“非法集资”是指“法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。非法集资判定的关键在于是否“向社会公众募集资金”。何谓社会公众，应当是指“社会不特定对象”，是社会上的任意人，没有具体的人数。非法集资应当理解为没有获得有权机关的批准，向与债务人没有特殊关系的任意人进行融资的行为，是一种开放式的融资模式，融资对象应该是普通的陌生人，而非特定的熟人。吴英的债权人共计只有11人，其中，有亲戚，也有公司的高管和公务员，剩下的几名高利贷掮客更是主动将钱送到吴英手中。11人何以堪称“公众”？这一小部分人的损失何以构成“国家和人民利益的特别重大损失”？

二审审判长介绍说，目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，其中仅4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，因此，认定吴英向社会公众集资，是于法有据、合乎情理的。本人由审判长的这一介绍来看，集资者不是吴英，而是这4名受害人。吴英只应对其从直接相对人处拿钱的行为负责，而不应对直接相对人从其前手甚至于前手的前手处拿钱的行为负责，这是“自己责任”原则的当然要求。举例说，如果商店店员收取的价款来自于毒品贩子，商店是否也要卷入毒品案而承担责任呢？如果这样无限归责，交易安全必受影响，社会大众难免人人自危。因而，认定吴英向“社会公众集资”，似有不当。

因此，严格来说，掮客的下线人员本不应认定为吴英的集资对象。退一步讲，即使下线人数也计算入内，为什么对于在同一张高利贷网络中坐享利息差的掮客们，都以量刑远轻的“非法吸收公众存款罪”而得以金蝉脱壳呢？这种处理方式，实有双重标准和司法不公之嫌！

综上可见，在集资诈骗罪的三个关键构成要件上，吴英的集资行为都无法满足集资诈骗罪的认定条件。法官颇具信心的背后，隐藏的真实情况却是“葫芦僧乱判葫芦案”的悲剧。本人认为，吴英是否有罪虽然无法枉然定论，但退一步讲，即使构成犯罪也罪不至死！这是因为，吴英一案仍有如下事实需在量刑时综合考虑：

1.法官量刑时应考虑吴英案中直接“受害人”的过错。吴英案中的“受害人”包括高利贷掮客和实际借款人。其中的高利贷掮客是基于吴英在当地以及在同行中的影响力，而主动“软磨硬泡”借款给吴英的。仅林卫平一人，就先后借给吴英4.7亿元。借款人对吴英债台高筑起到了推波助澜的不良作用。作为民间借贷的经常参与者，高利贷掮客理应知道民间借贷的利率“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定。而吴英一案中高利贷链条上的最高年化收益竟然高达400%，智力正常的投资者在面对如此高额的回报时，完全应该意识到高额的回报以承担更高的风险为代价。此外，参照国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条关于“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，理应减轻对吴英的处罚。

2.吴英归案后坦白交代相关案情，可以从轻处罚。《刑法》第67条规定：犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。吴英自始至终都没有卷款潜逃；吴英归案后，认罪态度良好，积极配合司法机关查处案情并主动坦白。对此，法院在量刑时也应酌情考虑。

3.吴英的立功行为应该被法院认定。法官认为，吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。但吴英也曾检举揭发自身行贿之外的违法犯罪行为，如举报某两位官员索贿和巨额财产来源不明等，应构成立功。此外，根据湖北省检察院反贪局的相关资料，在查处吴英举报的违法犯罪行为时，一并查处厅级干部2人，处级干部5人，反响很大，取得了良好的社会效果。法院应该认定为重大立功，减轻处罚。

4.吴英案的社会危害性也没有达到“极其严重、非杀不可”的地步。吴英在案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息并索债即还。吴英一审被判死刑后即在社会上引起轩然大波。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不至死的观点，占据了一边倒的位置。围绕吴英是否应该被处以极刑的激烈争议，事实上是对民间借贷行为是否合法合理的长期争议。只要不合理的资金使用体制不变，民间借贷就不可能消失。

吴英一案本来是一个摇摆在“罪与非罪”之间有争议的案件，但最终却被判处极刑，这实在令人嗟叹。诚然，盲目无序的民间金融一旦失控，将对整个金融体系造成毁灭性的打击，类似于吴英的高利贷网络也应该受到打击。但法制不健全、金融监管不力、主渠道供应资金不足，才是民间非法集资猖獗的真正原因。对吴英进行“杀鸡儆猴”式的刑事惩罚，甚至动辄使用极刑，笔者实不敢苟同。治病需对症下药。解决金融乱象，需从法制化、市场化入手！